【案例探討】A公司未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事認(rèn)證活動案

一、案情介紹

二〇〇九年十二月十四日，乙區(qū)質(zhì)監(jiān)局接甲市質(zhì)監(jiān)局交辦的舉報稱，位于甲市乙區(qū)的A公司因注冊資金不到位，已被中國國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會（以下簡稱國家認(rèn)監(jiān)委）自二〇〇九年九月二日起注銷了認(rèn)證機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)書，但該公司仍在開展認(rèn)證業(yè)務(wù)。乙區(qū)局接舉報后，執(zhí)法人員對該公司辦公場所進(jìn)行執(zhí)法檢查，現(xiàn)場查獲該公司在二〇〇九年九月二日之后頒發(fā)的4份質(zhì)量體系認(rèn)證證書的檔案和9份審核任務(wù)書。

經(jīng)調(diào)查核實(shí)，A公司自國家認(rèn)監(jiān)委注銷其認(rèn)證機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)書之日起，共頒發(fā)質(zhì)量體系認(rèn)證證書7份，并同時為其余7家企業(yè)正在提供認(rèn)證服務(wù)。公司九月至十一月期間（至調(diào)查終結(jié)時）一直處于虧損狀態(tài)，無違法所得。

該案經(jīng)乙區(qū)質(zhì)監(jiān)局案審會討論認(rèn)定，A公司未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事認(rèn)證活動的行為已經(jīng)違反了《中華人民共和國認(rèn)證認(rèn)可條例》（以下簡稱《認(rèn)證條例》）第9條的規(guī)定，依據(jù)《認(rèn)證條例》第57條的規(guī)定，給予行政處罰，處罰決定為：1、在未取得認(rèn)證資質(zhì)期間，責(zé)令停止從事認(rèn)證活動；2、處罰款二十五萬元整。

二、分析

（一）如何采取“予以取締”的行政處罰措施

依據(jù)《認(rèn)證條例》第57條對該案進(jìn)行行政處罰時，如何適用“予以取締”的法律條款存在一定爭議。“予以取締”的內(nèi)涵在法律上沒有統(tǒng)一的定義，對其性質(zhì)的認(rèn)定也存在分歧，從而導(dǎo)致對行政取締行為執(zhí)行的方式也存在不統(tǒng)一的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“予以取締”就是對主體的取締，在執(zhí)行方式上應(yīng)向工商局行使建議權(quán)，建議吊銷其營業(yè)執(zhí)照。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“予以取締”是對主體違法行為的禁止，理由是“取締”一詞在現(xiàn)代漢語詞典中的釋義為“明令取消或禁止”。該公司目前已被注銷了認(rèn)證資質(zhì)，只要責(zé)令該企業(yè)在認(rèn)證資質(zhì)注銷期間不再從事認(rèn)證服務(wù)活動，即對“予以取締”行政處罰措施執(zhí)行到位。案審會認(rèn)為該案中A公司被注銷認(rèn)證資格的原因非主觀惡意，主要是由于美元匯率下跌導(dǎo)致原注冊資本目前換算成人民幣已達(dá)不到認(rèn)證機(jī)構(gòu)成立的最低資本金300萬元的要求，公司目前也已經(jīng)完成了增資手續(xù)，正在積極重新申請認(rèn)證資質(zhì)，這樣的公司應(yīng)給予扶持，對其吊銷營業(yè)執(zhí)照不合適。本案采納了第二種觀點(diǎn)，將“在未取得認(rèn)證資質(zhì)期間，責(zé)令停止從事認(rèn)證活動”作為行政處罰“予以取締”的具體措施。

（二）如何行使自由裁量權(quán)

根據(jù)《認(rèn)證條例》第57條的規(guī)定，處十萬元以上五十萬元以下的罰款進(jìn)行處罰，自由裁量的幅度較大。案審會認(rèn)為，一是A公司被注銷認(rèn)證資格的原因非主觀惡意，但國家認(rèn)監(jiān)委于年初已通知該公司要求其增資，否則會導(dǎo)致認(rèn)證資質(zhì)被注銷，但該公司遲遲未進(jìn)行增資，確有過錯；二是A公司被注銷認(rèn)證資格后，不得再從事認(rèn)證服務(wù)活動，更不能頒發(fā)新的認(rèn)證證書，但是該公司為了繼續(xù)履行九月二日前與客戶簽訂的認(rèn)證服務(wù)合同，新頒發(fā)了質(zhì)量體系認(rèn)證證書，從事了認(rèn)證服務(wù)活動，確實(shí)沒有再接新的認(rèn)證業(yè)務(wù)；三是案件調(diào)查中，A公司配合調(diào)查態(tài)度較好，并積極要求整改，也已完成增資手續(xù)，正在重新申請認(rèn)證資質(zhì)。案審會基于這三點(diǎn)考慮，認(rèn)為給予其一般處罰較為合理。

（三）如何認(rèn)定違法所得

該案件中違法所得是如何認(rèn)定的，也成為案件討論的焦點(diǎn)。《認(rèn)證條例》對違法所得沒有具體的定義，參考《關(guān)于實(shí)施<中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問題的意見》第十一條的規(guī)定，“……。本法所稱違法所得是指獲取的利潤。”對公司從事非法活動計算違法所得，一般可以對每筆非法活動的貨值和成本進(jìn)行核算，以計算利潤收入，尤其是對買賣非法商品行為利潤的計算可以采用此種方法。但該公司從事的是認(rèn)證服務(wù)行為，在該公司非法從事認(rèn)證活動的九-十一月期間，對每筆認(rèn)證服務(wù)進(jìn)行審計，計算違法所得難度較高。但該公司特殊性在于開展的所有業(yè)務(wù)就是提供認(rèn)證服務(wù)，不再從事其他業(yè)務(wù)，在該公司非法從事認(rèn)證活動的九-十一月期間，由于認(rèn)監(jiān)委網(wǎng)站已經(jīng)發(fā)布了該公司認(rèn)證資質(zhì)注銷的通知，該公司對外認(rèn)證業(yè)務(wù)明顯下降，因此該公司這幾個月的月財務(wù)報表中顯示的利潤總額可以認(rèn)為是該公司擅自從事認(rèn)證服務(wù)，剔除各種管理費(fèi)用、財務(wù)費(fèi)用后的違法所得。所以，案審會認(rèn)為，通過公司提供的每月報送稅務(wù)局的報表顯示的數(shù)據(jù)計算該案的違法所得較為合理。

三、啟示

（一）案由新穎，規(guī)范市場

隨著認(rèn)證市場的不斷發(fā)展，認(rèn)證機(jī)構(gòu)數(shù)量不斷增加，認(rèn)證機(jī)構(gòu)合法性問題，認(rèn)證行為合法合規(guī)問題日益突出，社會對認(rèn)證證書的有效性問題存在一定質(zhì)疑，這方面問題的執(zhí)法檢查和查處將成為質(zhì)監(jiān)部門新的執(zhí)法領(lǐng)域。該案件的辦理對質(zhì)監(jiān)部門有效運(yùn)用《認(rèn)證條例》等法律法規(guī)，加強(qiáng)對認(rèn)證機(jī)構(gòu)的執(zhí)法檢查力度，查處認(rèn)證機(jī)構(gòu)違法認(rèn)證行為找到了一個突破口，對不斷規(guī)范認(rèn)證機(jī)構(gòu)市場具有一定的借鑒意義。

（二）周密部署，收集證據(jù)

乙區(qū)質(zhì)監(jiān)局接市局交辦的舉報后，沒有立即盲目地采取行動，而是主要做了三方面的準(zhǔn)備工作，一是對該種行為的法律界定進(jìn)行了了解，確定了取證的重點(diǎn)；二是對該公司被注銷認(rèn)證資格的信息和該公司網(wǎng)頁信息進(jìn)行查詢，以初步確定公司目前的運(yùn)營狀況和違法信息；三是向舉報人發(fā)送郵件，希望舉報人能進(jìn)一步提供該公司提供非法認(rèn)證服務(wù)的證據(jù)材料。在這三方面準(zhǔn)備工作的基礎(chǔ)上，執(zhí)法人員在接到移送舉報信息的第二天下午，就有目的地迅速開展執(zhí)法檢查活動。在辦公現(xiàn)場，執(zhí)法人員根據(jù)事前布置的取證重點(diǎn)開展工作，迅速在檔案室和工作人員辦公桌上獲取了在二○○九年九月二日以后頒發(fā)的質(zhì)量體系認(rèn)證證書的檔案、體現(xiàn)認(rèn)證服務(wù)活動的審核任務(wù)書和相關(guān)認(rèn)證現(xiàn)場審查記錄材料等證據(jù)。由于事前的周密部署，現(xiàn)場檢查時證據(jù)的全面采集為案件的定性和進(jìn)一步開展調(diào)查取證活動奠定了良好的基礎(chǔ)。

（三）扶持企業(yè)，整改到位

乙區(qū)局認(rèn)為，A公司是中英合資的認(rèn)證服務(wù)公司，正是目前中心城區(qū)招商引資的重點(diǎn)服務(wù)性企業(yè)。因此，在案件辦理結(jié)束后，執(zhí)法人員及時將案件處理結(jié)果報送市局認(rèn)證處，在給舉報人一個滿意答復(fù)的同時，由市局認(rèn)證處將處理結(jié)果報送國家認(rèn)監(jiān)委，幫助企業(yè)積極獲證。執(zhí)法人員還在案件辦理后對企業(yè)進(jìn)行了回訪，企業(yè)在查處后確實(shí)停止了認(rèn)證服務(wù)活動，并于二〇一〇年六月重新獲得了認(rèn)證機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)證書，目前認(rèn)證業(yè)務(wù)開展順利。該案件在有效查處違法行為的同時，積極扶持企業(yè)，為企業(yè)做好服務(wù)工作，并做好了整改回訪工作，這也是案件辦理的一大亮點(diǎn)。