發(fā)揮“及時(shí)調(diào)整”的指導(dǎo)功能推動(dòng)存量公司的順利過(guò)渡

2024年7月1日前，我國(guó)在公司注冊(cè)資本上采用較寬松的規(guī)范立場(chǎng)。2013年公司法取消了公司注冊(cè)資本最低限額，創(chuàng)設(shè)了有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的認(rèn)繳制。2024年7月1日施行的公司法（下稱新公司法）延續(xù)了不設(shè)注冊(cè)資本最低限額的做法，但在公司注冊(cè)資本認(rèn)繳和實(shí)繳上采用了新的規(guī)范立場(chǎng)。其中，針對(duì)有限責(zé)任公司，新公司法規(guī)定投資者在“5年內(nèi)實(shí)繳”模式，針對(duì)股份有限公司，采用“全面實(shí)繳制”模式，從而形成了新舊公司法下的重要區(qū)別。部分公司是按照原認(rèn)繳制設(shè)立的存量公司，其中有的公司注冊(cè)資本巨大，有的公司章程規(guī)定的實(shí)繳期限過(guò)長(zhǎng)，但未實(shí)繳。針對(duì)于此，在新公司法施行后，如何看待存量公司中的認(rèn)繳而未實(shí)繳的出資？如何看待存量公司章程規(guī)定的過(guò)長(zhǎng)實(shí)繳期限？存量公司應(yīng)否遵循與新設(shè)公司相同或相似的資本規(guī)則，遂成為學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界高度關(guān)注的話題。

一、存量公司注冊(cè)資本的特別規(guī)范

新公司法第266條第2款規(guī)定，“本法施行前已登記設(shè)立的公司，出資期限超過(guò)本法規(guī)定的期限的，除法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)逐步調(diào)整至本法規(guī)定的期限以內(nèi)；對(duì)于出資期限、出資額明顯異常的，公司登記機(jī)關(guān)可以依法要求其及時(shí)調(diào)整。具體實(shí)施辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。針對(duì)該條款，有學(xué)者認(rèn)為其與法律溯及力理論存在沖突。按照其意見，存量公司系按照公司設(shè)立時(shí)有效的公司法所設(shè)立的，存量公司的存續(xù)也是合法的，按照法律無(wú)溯及力的理論，不能要求存量公司遵守新公司法關(guān)于新設(shè)公司注冊(cè)資本及投資者繳納出資的規(guī)定，否則，會(huì)導(dǎo)致存量公司投資者投資目的的落空。

行為人應(yīng)當(dāng)遵守行為時(shí)法律，這是一般法律準(zhǔn)則；新法不適用于頒布前的行為，這是新法無(wú)溯及力原理的核心。然而，新法無(wú)溯及力是一項(xiàng)普遍適用于一般場(chǎng)景的一般規(guī)則，但當(dāng)某事物、事項(xiàng)或行為具有足夠的特殊性時(shí)，立法者不會(huì)單純受到無(wú)溯及力原理的約束，而應(yīng)按事物的特別屬性設(shè)置差異化規(guī)則，執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)基于事物的特殊性質(zhì)而解釋法律，如此，才能符合“相類似案件，應(yīng)為相同之處理”的法理。簡(jiǎn)言之，新法無(wú)溯及力是一般法理，但允許存在例外情形。事實(shí)上，立法者每次修改法律時(shí)，總會(huì)出現(xiàn)新舊法在若干事項(xiàng)上的差異，也要面臨新舊法律的銜接問(wèn)題，難免會(huì)謹(jǐn)慎地突破“新法無(wú)溯及力”的一般法理，以平衡新舊法下的社會(huì)關(guān)系。具體而言，如果完全排除存量公司適用新公司法，必然出現(xiàn)“新設(shè)公司”和“存量公司”大量并存的局面。因此，針對(duì)存量公司，設(shè)置特殊的規(guī)范，在法理上是成立的。

為落實(shí)新公司法關(guān)于“具體實(shí)施辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定”的授權(quán)，《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)公司法〉注冊(cè)資本登記管理制度的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）發(fā)布，《規(guī)定》第3條明確規(guī)定，“公司出資期限、注冊(cè)資本明顯異常的，公司登記機(jī)關(guān)可以結(jié)合公司的經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)狀況及股東的出資能力、主營(yíng)項(xiàng)目、資產(chǎn)規(guī)模等進(jìn)行研判，認(rèn)定違背真實(shí)性、合理性原則的，可以依法要求其及時(shí)糾正”。與此同時(shí)，《規(guī)定》第6條進(jìn)一步規(guī)定，“公司未按照本規(guī)定調(diào)整出資期限、注冊(cè)資本的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正。逾期未改正的，由公司登記機(jī)關(guān)在國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)作出特別標(biāo)注并向社會(huì)公示”。由此，針對(duì)“出資期限、注冊(cè)資本明顯異常”的存量公司，公司登記機(jī)關(guān)作出研判并“要求其及時(shí)糾正”，就成為我國(guó)規(guī)范存量公司注冊(cè)資本的重要措施。

存量公司調(diào)整注冊(cè)資本及出資期限，分為公司主動(dòng)調(diào)整和公司登記機(jī)關(guān)研判后要求公司“及時(shí)調(diào)整”兩種方式。按照《規(guī)定》第2條，存量公司出資期限過(guò)長(zhǎng)的，應(yīng)當(dāng)按照“3年+5年”模式主動(dòng)作出調(diào)整，即在2024年7月1日后的3年內(nèi)，將投資者的出資期限調(diào)整為5年以內(nèi)。如果公司不主動(dòng)調(diào)整該明顯異常的出資期限，公司登記機(jī)關(guān)可以在研判后決定是否要求公司予以調(diào)整。新公司法第266條采用了“公司登記機(jī)關(guān)可以依法要求其及時(shí)調(diào)整”的表述，但需要指出，“要求其及時(shí)調(diào)整”不是行政處罰，在強(qiáng)度上弱于“責(zé)令改正”；“可以依法要求”，說(shuō)明公司登記機(jī)關(guān)在要求其及時(shí)調(diào)整中擁有較大的自由裁量權(quán)。據(jù)此，公司登記機(jī)關(guān)研判后提出的調(diào)整要求是一種特殊的柔性措施。

二、存量公司出資異常的制度成因

在規(guī)范“出資期限、注冊(cè)資本明顯異常”的存量公司中，我國(guó)采用“柔性措施”與存量公司的數(shù)量較多有關(guān)，也與我國(guó)公司制度發(fā)展過(guò)程和政策導(dǎo)向有關(guān)。首先，2013年公司法取消了公司注冊(cè)資本最低限額的規(guī)定，并在有限責(zé)任公司中采用了“認(rèn)繳制+無(wú)限期實(shí)繳”的模式。所謂“認(rèn)繳”，即指投資者在設(shè)立公司時(shí)承諾未來(lái)繳納出資但尚未實(shí)際繳納出資，所謂“無(wú)限期實(shí)繳”，則指投資者只需在公司章程規(guī)定的期限內(nèi)實(shí)際繳納，公司章程則可能規(guī)定過(guò)長(zhǎng)的實(shí)繳期限。按照這種模式，投資者在設(shè)立公司時(shí)，可以為公司設(shè)置巨額的注冊(cè)資本，也可以同時(shí)設(shè)置極長(zhǎng)的實(shí)繳出資期限。由于設(shè)立“出資期限、出資額明顯異常”的公司是符合當(dāng)時(shí)規(guī)定的，有意見認(rèn)為，此類存量給公司在規(guī)則上具有合法性基礎(chǔ)，因而不應(yīng)將其歸入不法之列。

其次，我國(guó)2016年廢除了公司登記中收取登記費(fèi)的規(guī)則，這為設(shè)立“出資期限、出資額明顯異常”的公司提供了現(xiàn)實(shí)條件。我國(guó)1994年《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，投資者或公司在辦理公司設(shè)立、變更、注銷時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照注冊(cè)資本的一定比例繳納登記費(fèi)。及至2014年《公司登記管理?xiàng)l例》施行后，公司登記費(fèi)介于注冊(cè)資本的0.08%-0.04%之間，這意味著，公司設(shè)定的注冊(cè)資本越多，應(yīng)當(dāng)繳納的登記費(fèi)越高，投資者也因此主動(dòng)限制數(shù)額過(guò)高的注冊(cè)資本。隨后，我國(guó)于2016年修訂《公司登記管理?xiàng)l例》，并為優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境和鼓勵(lì)投資，直接刪除了繳納登記費(fèi)的規(guī)定，這為設(shè)置數(shù)額較高的注冊(cè)資本提供了現(xiàn)實(shí)可能。

最后，按照公司法和公司登記管理制度的規(guī)定，注冊(cè)資本是公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法定必要記載事項(xiàng)，但營(yíng)業(yè)執(zhí)照顯示的注冊(cè)資本，是投資者認(rèn)繳而未必是實(shí)繳出資額，是公司已經(jīng)獲得或者未來(lái)有權(quán)獲得的出資額，而不直接顯示公司實(shí)收資本。至于公司未來(lái)能否獲得投資者認(rèn)繳的出資，在實(shí)踐中處于不確定狀態(tài)。如果要求營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載投資者的實(shí)繳出資，則涉及公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)否查驗(yàn)投資者實(shí)繳出資真實(shí)性的問(wèn)題。

應(yīng)當(dāng)看到，采用認(rèn)繳制、廢除登記費(fèi)和簡(jiǎn)化登記事項(xiàng)，提高了設(shè)立公司的自由度和便利度，但也蘊(yùn)含諸多風(fēng)險(xiǎn)。例如，公司在進(jìn)行大額交易或投資時(shí)，為了避免實(shí)有資金捉襟見肘，可能向股東催繳出資，但可能面對(duì)股東提出的“期限利益”抗辯；若公司向他人融入資金，則會(huì)加重公司的債務(wù)負(fù)擔(dān)和運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)。營(yíng)業(yè)執(zhí)照顯示了大額注冊(cè)資本，雖然滿足了投資者設(shè)立“大公司”的心理，但盲目大意的股東則要承受“加速到期”的法律風(fēng)險(xiǎn)。公司相對(duì)人容易誤信營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載的注冊(cè)資本，甚至將其視為實(shí)繳出資，從而落入信任險(xiǎn)境。正因如此，如何妥當(dāng)處理存量公司“出資期限、出資額明顯異常”的問(wèn)題，就成為新公司法實(shí)施中亟待解決的重要問(wèn)題。

三、三種調(diào)整工具的對(duì)比分析

在解決存量公司“出資期限、出資額明顯異常”的問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重交易安全的法律價(jià)值，并可以在法律上設(shè)置多種措施。一是恢復(fù)登記費(fèi)制度，二是調(diào)整營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載事項(xiàng)的規(guī)定，三是創(chuàng)設(shè)帶有行政指導(dǎo)屬性的機(jī)制。

收取公司登記費(fèi)，在理論上是合理的。一方面，收費(fèi)公司登記費(fèi)，與域外通行做法一致，區(qū)別主要在于如何確定登記費(fèi)的收取環(huán)節(jié)和標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)此等“價(jià)格約束機(jī)制”，可以適當(dāng)約束投資者設(shè)立“出資額明顯異常”公司的盲目和沖動(dòng)，對(duì)盲目的投資者和公司形成價(jià)格約束。另一方面，收取登記費(fèi)合乎于法理。應(yīng)當(dāng)指出，公司登記機(jī)關(guān)即使不向投資者或公司收取登記費(fèi)，但在辦理公司登記時(shí)必然發(fā)生登記成本。投資者或申請(qǐng)人不繳納登記費(fèi)，這意味著登記中的各項(xiàng)成本將轉(zhuǎn)移給國(guó)家或地方財(cái)政負(fù)擔(dān)，然而，財(cái)政承擔(dān)投資者設(shè)立公司的成本，這在原理上難以自洽。需要指出的是，我國(guó)自啟動(dòng)優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境改革措施以來(lái)，即廢除原來(lái)的公司登記費(fèi)，投資者也已享受到廢除登記費(fèi)的利益，在此背景下，恢復(fù)登記費(fèi)的社會(huì)觀感未必很好。同時(shí)，存量公司是已設(shè)立的公司，即使恢復(fù)收取登記費(fèi)，也未必能夠督促存量公司調(diào)整注冊(cè)資本。因此，恢復(fù)收取登記費(fèi)是一個(gè)有待論證的重大問(wèn)題。

調(diào)整營(yíng)業(yè)執(zhí)照的記載事項(xiàng)，是一個(gè)可選擇乃至可以并存的方案。我國(guó)未要求營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載投資者或股東的實(shí)繳出資，但2014年《企業(yè)信息公示暫行條例》第10條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)公示“有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資時(shí)間、出資方式等信息”。新公司法第40條第1款也規(guī)定，“公司應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定通過(guò)國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示下列事項(xiàng)：（一）有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳和實(shí)繳的出資額、出資方式和出資日期，股份有限公司發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)；……”。由于新公司法已要求公司將實(shí)繳出資情況載入“國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”，因此，結(jié)合營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公示信息，可以完整反映公司注冊(cè)資本和實(shí)繳資本之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，可以對(duì)公司、股東和債權(quán)人發(fā)生提示功能。新公司法及《規(guī)定》創(chuàng)設(shè)了“及時(shí)調(diào)整”的特殊機(jī)制，是一種帶有行政指導(dǎo)屬性的督促機(jī)制。具體而言，它是公司登記機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)所期待的行政狀態(tài)，采用建議、勸告等非強(qiáng)制措施，要求公司或投資者作為或不作為的措施。這種措施或指導(dǎo)在法律上雖不具有強(qiáng)制約束力，在事實(shí)上卻會(huì)產(chǎn)生很好的效果。督促同樣說(shuō)明這種機(jī)制是借助軟性制度安排而非行政處罰等，促使公司合乎監(jiān)管目標(biāo)。

四、要求公司“及時(shí)調(diào)整”機(jī)制的落地

通過(guò)行政指導(dǎo)，多數(shù)存量公司可以走向合規(guī)之路。但公司登記機(jī)關(guān)在該機(jī)制實(shí)施中擁有較大的自由裁量權(quán)，為了避免對(duì)存量公司造成重大不便，公司登記機(jī)關(guān)需要在“研判”“條件”和“特別標(biāo)注”上謹(jǐn)慎行事。

首先，公司登記機(jī)關(guān)作出研判。“研判”是極少出現(xiàn)在我國(guó)法律中的詞語(yǔ)，它表明公司登記機(jī)關(guān)在形成調(diào)整意見時(shí)，需要聽取各方意見，并根據(jù)具體情況審慎作出妥當(dāng)判斷，而不宜以單一事實(shí)作為公司登記機(jī)關(guān)作出決定的依據(jù)。這種“研判”代表了公司登記機(jī)關(guān)的整體意見，不同于個(gè)別執(zhí)法人員的判斷。公司登記機(jī)關(guān)研判，既要符合法定條件和程序，也要符合案件的具體情況，最終的整體結(jié)果將成為啟動(dòng)后續(xù)程序的前提和基礎(chǔ)。

其次，公司登記機(jī)關(guān)如何研判？關(guān)于出資期限、出資額是否明顯異常的問(wèn)題，主要是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題?！兑?guī)定》原征求意見稿曾設(shè)定了兩大類標(biāo)準(zhǔn)，一是出資期限是否超過(guò)30年，二是注冊(cè)資本是否超過(guò)10億。《規(guī)定》雖然刪除了對(duì)出資期限和出資數(shù)額的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但為了提高法律規(guī)范的明確度，未來(lái)仍需要由公司登記機(jī)關(guān)制定細(xì)則并作出具體規(guī)定，以適合不同公司的不同情況，并便于公司登記機(jī)關(guān)人員的執(zhí)法活動(dòng)，提高行政執(zhí)法的確定性。

最后，“特別標(biāo)注”的督促功能。在公司沒(méi)有主動(dòng)調(diào)整或者忽視登記機(jī)關(guān)提出的糾正意見時(shí)，究竟采用行政處罰予以處理，還是采用相對(duì)柔和的處理機(jī)制？《規(guī)定》第7條規(guī)定“出資期限、注冊(cè)資本不符合本規(guī)定且無(wú)法調(diào)整的，公司登記機(jī)關(guān)對(duì)其另冊(cè)管理，在國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)作出特別標(biāo)注并向社會(huì)公示”，這是一種創(chuàng)新的規(guī)范模式。其中，所稱“另冊(cè)管理”，是一種管理方式，而非否定存量公司的合法性；所謂“特別標(biāo)注”，系揭示該類存量公司的特殊性，并非行政處罰措施；所謂“向社會(huì)公示”，是向公眾或相對(duì)人作出的提示，以提升交易的安全性。由于國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)是一個(gè)官方的信息公示系統(tǒng)，相對(duì)人可以便捷獲得公司實(shí)收資本的信息，從而作出合理的商業(yè)決策。

要求公司及時(shí)調(diào)整注冊(cè)資本是新公司法及《規(guī)定》創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)嶄新的制度安排，難免存在認(rèn)識(shí)分歧或?qū)嵺`問(wèn)題，公司登記機(jī)關(guān)通過(guò)及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，完善具體規(guī)則，有效回應(yīng)社會(huì)需求，可以實(shí)現(xiàn)存量公司的順利過(guò)渡。 （中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)教授 葉林）