我國的行政強(qiáng)制法律制度

強(qiáng)制是國家權(quán)力的重要屬性。沒有強(qiáng)制權(quán)，國家將無法維持秩序，實(shí)現(xiàn)其政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)目標(biāo)。國家通過立法,以國家強(qiáng)制力為后盾要求全社會(huì)遵守以法律形式表現(xiàn)出來的國家意志，通過司法強(qiáng)制實(shí)施有效的司法裁決以解決爭端，通過行政強(qiáng)制對違反行政法律規(guī)范或者不履行生效的行政決定的行政管理相對人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利予以限制或者處分，直接執(zhí)行或者迫使當(dāng)事人履行由具體行政行為所確定的法律上的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)其對社會(huì)的管理。因?yàn)閲夜芾泶罅康谋憩F(xiàn)為行政管理，所以行政強(qiáng)制是國家強(qiáng)制權(quán)中的重要部分。

一、行政強(qiáng)制法的基本理論與原則

現(xiàn)代行政強(qiáng)制制度是現(xiàn)代政府職能的擴(kuò)大和依法行政理念相結(jié)合的產(chǎn)物。資本主義之前的西方社會(huì)，政府被界定為“守夜人”，其職能通常限于國防、外交、治安、稅收等領(lǐng)域，政府一般管理中的強(qiáng)制權(quán)極其有限。隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜，新的社會(huì)矛盾和社會(huì)問題的產(chǎn)生，政府不得不增設(shè)機(jī)構(gòu)和人員對社會(huì)生活加以干預(yù)，其職能也擴(kuò)大至管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)、保護(hù)環(huán)境與資源、分配社會(huì)福利、直接組織大型工程建設(shè)等諸多領(lǐng)域。在履行政府職能過程中，對不履行法定義務(wù)的公民或者組織，通過強(qiáng)制手段迫使其履行法定義務(wù)，以達(dá)到社會(huì)管理的目標(biāo)，從而使行政強(qiáng)制成為行使行政權(quán)力的重要方式。二十世紀(jì)，許多國家通過立法的形式規(guī)定行政強(qiáng)制制度。例如，奧地利1925年制定了《行政強(qiáng)制執(zhí)行法通則》，德國1953年制定了《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》，美國1946年《聯(lián)邦行政程序法》第551節(jié)從程序角度規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行，包括行政機(jī)關(guān)對行政管理相對人的監(jiān)督和調(diào)查、對違法行為的指控和制裁以及對裁決強(qiáng)制執(zhí)行的全部程序。

行政強(qiáng)制的理論是同行政權(quán)的性質(zhì)和特征相聯(lián)系的。效率是行政的生命。行政機(jī)關(guān)在管理和組織社會(huì)事務(wù)的時(shí)候經(jīng)常不得不用行政強(qiáng)制措施來實(shí)現(xiàn)行政目的。

1．行政強(qiáng)制是實(shí)施法律的重要手段

強(qiáng)制性是法律的基本屬性。這是因?yàn)椋傻膬r(jià)值是通過其在社會(huì)生活中的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)的，而規(guī)則自身不會(huì)自動(dòng)實(shí)施，它需要國家強(qiáng)制力作為后盾。在任何社會(huì)里，總有一部分公民或者組織為了個(gè)人或者小團(tuán)體的利益不遵守法律或者故意逃避法定義務(wù)。特別是在行政管理過程中，維護(hù)社會(huì)秩序和保障公民自由、維護(hù)公共利益和保障個(gè)人權(quán)利之間的沖突經(jīng)常發(fā)生，運(yùn)用強(qiáng)制手段解決沖突就成為政府實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)的重要手段。

2．行政強(qiáng)制是依法行使行政權(quán)的有力保障

同民事行為以雙方當(dāng)事人的意思自治完全不同，行政強(qiáng)制具有單方性。雖然現(xiàn)代社會(huì)中行政管理相對人能夠參與行政程序，表達(dá)自己的意見，但是依法確定行政管理相對人的權(quán)利義務(wù)最終取決于行政機(jī)關(guān)的意志而不是行政管理相對人的意志，并要求行政管理相對人必須服從和配合；在其不服從、不配合的情況下，依法強(qiáng)制就成為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的保障。

3．行政強(qiáng)制是維護(hù)公共秩序的有力手段

行政管理秩序是一個(gè)社會(huì)最表面化的秩序，直接反映社會(huì)的文明程度和管理水平。從市容環(huán)境到城市規(guī)劃，從市場秩序到質(zhì)量監(jiān)督，行政強(qiáng)制面對社會(huì)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中多元行為主體。特別是在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序逐步建立過程中，商品市場和生產(chǎn)要素市場都難免存在秩序混亂的狀況，由于行政管理相對人行為不守規(guī)范直接導(dǎo)致行政強(qiáng)制不可避免。例如，我們在南京調(diào)查時(shí)了解到，僅城市管理一項(xiàng)，2003年一年查處的違法案件就達(dá)2.67萬起。沒有對這些行為的查處，社會(huì)秩序就會(huì)陷入混亂。

4．行政強(qiáng)制是促進(jìn)全社會(huì)遵守法律的有效方法

對違法或者不履行法定義務(wù)的公民、法人或者其他組織施以強(qiáng)制，迫使其履行法定義務(wù)，樹立“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必糾”的社會(huì)氛圍，對提高全社會(huì)的守法觀念具有重要作用。目前，我國部分公民的自覺守法意識不強(qiáng)，特別是在個(gè)人或者小群體利益同社會(huì)利益發(fā)生沖突的時(shí)候，為了一己私利犧牲法律秩序的情況時(shí)有發(fā)生。在這種情況下，行政強(qiáng)制成為維護(hù)法律的權(quán)威的有效方法。

另一方面，行政強(qiáng)制是政府權(quán)力直接面對公民、社會(huì)組織的權(quán)利的領(lǐng)域，也是最直接表現(xiàn)“政府形象”的領(lǐng)域。由行政強(qiáng)制的廣泛性、主動(dòng)性、單方性的特點(diǎn)所決定，任何國家都非常重視行政強(qiáng)制權(quán)力行使的法律控制，形成了一些基本的法律原則。

1．依法強(qiáng)制的原則。依法強(qiáng)制原則是依法行政原則的自然延伸。與一般的行政管理權(quán)不同，行政強(qiáng)制權(quán)不能來自一般授權(quán)，必須來自法律、法規(guī)的特殊授權(quán)，嚴(yán)禁行政強(qiáng)制主體自己給自己創(chuàng)設(shè)行政強(qiáng)制手段。它包括兩個(gè)主要的具體原則：一是法律優(yōu)位，其含義是下位法不得與上位法相抵觸，一切行政強(qiáng)制行為都要與法律規(guī)范相一致；二是法律保留，其含義是有些強(qiáng)制事項(xiàng)必須由法律作出規(guī)定，例如我國《立法法》第八條明確了只能制定法律的事項(xiàng)，第九條明確規(guī)定“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！贝送猓婪◤?qiáng)制還要求設(shè)定權(quán)法定、主體法定、強(qiáng)制手段法定、程序法定、對象法定。

2．比例原則，也稱為最小損失原則。其含義是行政強(qiáng)制除要有法律根據(jù)外，行政主體還必須選擇以最小損害行政管理相對人的方式進(jìn)行。從實(shí)體上說，行政主體依法實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)行政管理所要求的目標(biāo)為限，應(yīng)該凍結(jié)50萬資金的，不能凍結(jié)超過50萬的資金或者整個(gè)帳戶。從程序上說，行政強(qiáng)制主體所采取的手段與要達(dá)到的目標(biāo)之間必須有對應(yīng)關(guān)系，要扣押商店里的違禁品，不能違禁品以外的所有商品都扣押。從比例原則中延伸出行政強(qiáng)制的必要性、相稱性、合理性、最小損失性的要求。

3．效率與權(quán)利保障兼顧原則。效率是行使行政權(quán)力的核心價(jià)值取向。一個(gè)沒有效率的政府無法實(shí)現(xiàn)自己的政策目標(biāo)。為了保障政府效率，現(xiàn)代國家在法律框架內(nèi)賦予行政機(jī)關(guān)大量自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長負(fù)責(zé)制就是這一理念的體現(xiàn)。另一方面，行政權(quán)力與公民個(gè)人生活關(guān)系密切。一個(gè)人可能一輩子不同法院打交道，但是他從出生報(bào)戶口開始到死亡，都必須同行政機(jī)關(guān)發(fā)生關(guān)系。行政強(qiáng)制是行政權(quán)力行使的極端狀態(tài)，如何實(shí)現(xiàn)行政效率和權(quán)利保障的平衡，是行政強(qiáng)制制度的核心問題。

4．救濟(jì)原則。行政強(qiáng)制是行政機(jī)關(guān)單方對行政管理相對人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的直接限制或者處分，它有可能產(chǎn)生違法行為，如超越權(quán)限、對不符合強(qiáng)制條件的行政管理相對人實(shí)施強(qiáng)制、程序違法等。行政強(qiáng)制制度中的法律救濟(jì)是平衡行政權(quán)與公民權(quán)利的重要方式。各國的救濟(jì)制度設(shè)計(jì)不同，一般包括行政救濟(jì)和司法救濟(jì)。在程序上，無論行政途徑或者司法途徑都可以包括執(zhí)行中的救濟(jì)和執(zhí)行完畢的救濟(jì)。強(qiáng)制執(zhí)行中的救濟(jì)，有的國家規(guī)定了禁止令和人身保護(hù)令制度，前者適用于對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制行為，后者適用于對人身的強(qiáng)制行為。如果行政管理相對人認(rèn)為強(qiáng)制本身或者強(qiáng)制程序違法，可以在行政強(qiáng)制行為實(shí)施過程中依法向有權(quán)機(jī)關(guān)提出保護(hù)。強(qiáng)制執(zhí)行后的救濟(jì)包括要求行政賠償或者通過訴訟獲得賠償。

二、我國行政強(qiáng)制法律制度的現(xiàn)狀

1．我國行政強(qiáng)制法律制度的形成和發(fā)展

中國傳統(tǒng)法律文化支持強(qiáng)大的行政權(quán)。在歷史上，立法權(quán)和司法權(quán)統(tǒng)一在行政權(quán)之下的模式一直延續(xù)到清末變法之前。中華人民共和國成立之后，在相當(dāng)長的一段時(shí)間里，國家實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，與之相適應(yīng)的是龐大的行政權(quán)無處不在的管理模式。政府與企業(yè)、政府與公民的關(guān)系在很大程度上是組織體系內(nèi)部的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)通過指令性計(jì)劃和行政命令指揮和控制企業(yè)和社會(huì)成員，行政強(qiáng)制具有極強(qiáng)的效力。偶有不履行義務(wù)的情況，行政機(jī)關(guān)有足夠的手段迫使行政管理相對人服從。改革開放以來，行政權(quán)的行使方式發(fā)生了很大變化，與隸屬型關(guān)系相適應(yīng)的行政指揮與行政命令方式逐步退出，規(guī)范行政執(zhí)法的法律、法規(guī)日益健全，依法行政成為政府的主導(dǎo)理念。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，行政訴訟法頒布之前，由國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的具體行政強(qiáng)制措施和執(zhí)行方式，名稱就有200多種。作為一個(gè)法律制度，其最大的缺陷是沒有對行政強(qiáng)制措施和決定的可訴性作規(guī)定，也缺乏法律救濟(jì)的規(guī)定。行政管理相對人對行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的侵權(quán)爭議大都只能通過信訪途徑解決。

1989年頒布的行政訴訟法第十一條規(guī)定人民法院受理公民、法人和其他組織提出的“對限制人身自由或者對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的”訴訟和“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”訴訟。1999年通過的行政復(fù)議法第六條規(guī)定公民、法人或者其他組織“對行政機(jī)關(guān)作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等行政強(qiáng)制措施不服的”，或者“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”，可以申請行政復(fù)議。上述規(guī)定把行政強(qiáng)制行為納入行政復(fù)議與行政訴訟的范圍之內(nèi)，為行政管理相對人提供了法律救濟(jì)途徑。1994年通過的國家賠償法規(guī)定，“違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的”，“違法對財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的”，受害人有權(quán)取得賠償。至此，我國的行政強(qiáng)制制度基本形成。

2．我國法律、法規(guī)中行政強(qiáng)制的基本情況

據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止2004年底，我國現(xiàn)行法律中有62部對行政強(qiáng)制作出了規(guī)定，其中51部法律規(guī)定了行政強(qiáng)制措施，24部法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行?，F(xiàn)行行政法規(guī)中有72部對行政強(qiáng)制作出了規(guī)定，其中規(guī)定行政強(qiáng)制措施的有61部，規(guī)定行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的有22部，同時(shí)規(guī)定行政強(qiáng)制措施和行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的有11部。在72部規(guī)定了行政強(qiáng)制的行政法規(guī)中，有30部行政法規(guī)有上位法依據(jù)；在沒有上位法依據(jù)的其他42部行政法規(guī)中，有27部規(guī)定了查封、扣押。從制定的時(shí)間看，對行政強(qiáng)制作出規(guī)定的72部行政法規(guī)中，有45部是在2000年之前制定的，其余是2000年以后制定的。

法律規(guī)定的行政強(qiáng)制包括七大類：一是對人身自由的限制,有9部法律，包括由戒嚴(yán)法、人民警察法、集會(huì)游行示威法等，有5部行政法規(guī)，包括強(qiáng)制戒毒辦法、公安機(jī)關(guān)督察條例等，限制人身自由的方式有盤問、留置、約束、強(qiáng)制帶離現(xiàn)場等。二是對場所、設(shè)施或者財(cái)物查封，有13部法律，包括稅收征管法、道路交通安全法、食品衛(wèi)生法等，有31部行政法規(guī)，包括海關(guān)稽查條例、稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則等。三是對財(cái)務(wù)的扣押，有12部法律，包括槍支管理法、海關(guān)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等，有35部行政法規(guī)，包括公安機(jī)關(guān)督察條例、道路交通安全法實(shí)施條例等。四是對存款的凍結(jié)，有2部法律即海關(guān)法和稅收征管法，有5部行政法規(guī)，包括國家安全法實(shí)施細(xì)則、進(jìn)出口關(guān)稅條例等。五是檢查、調(diào)查、監(jiān)管等涉及進(jìn)入公民住宅、生產(chǎn)經(jīng)營場所，有39部法律，包括國家安全法、消防法、食品衛(wèi)生法等，有32部行政法規(guī)，包括海關(guān)行政處罰實(shí)施條例、行政監(jiān)察法實(shí)施條例等。六是遇有自然災(zāi)害、傳染病爆發(fā)等嚴(yán)重危害公共安全的緊急情況下采取緊急措施，有12部法律和12部行政法規(guī)。七是金融監(jiān)管和技術(shù)性監(jiān)控措施，有7部法律包括證券法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法等，有5部行政法規(guī)。規(guī)定行政機(jī)關(guān)自己強(qiáng)制執(zhí)行的有20部法律，包括集會(huì)游行示威法、海關(guān)法等，有23部行政法規(guī)，包括防汛條例、企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例等。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，被授權(quán)的行政機(jī)關(guān)和組織有：縣級以上地方人民政府、公安機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、防汛指揮機(jī)構(gòu)等。此外，在涉嫌犯罪的情況下，公安機(jī)關(guān)可以按照刑事訴訟法的規(guī)定采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施；金融監(jiān)督和監(jiān)察機(jī)關(guān)對有證據(jù)證明有轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金跡象的，可以申請司法機(jī)關(guān)予以凍結(jié)。

除法律、行政法規(guī)外，地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章也大量設(shè)立行政強(qiáng)制。有些地方和部門的規(guī)范性文件也有設(shè)定行政強(qiáng)制的情況。層級越低的規(guī)范性文件設(shè)定的行政強(qiáng)制越多。

（1）行政強(qiáng)制措施

行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政管理過程中，為了預(yù)防或者制止違法行為，防止危害發(fā)生，對公民人身自由進(jìn)行限制，或者對公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)實(shí)施暫時(shí)性控制的措施，有的國家稱之為“即時(shí)強(qiáng)制”。行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行在事項(xiàng)和方式上有交叉，二者的不同在于，行政強(qiáng)制執(zhí)行是在行政決定依法作出并生效之后，行政強(qiáng)制措施是在行政決定依法作出之前，行政強(qiáng)制執(zhí)行的程序由不同的法律分別規(guī)定，行政強(qiáng)制措施的程序則體現(xiàn)了“即時(shí)性”。

從功能上分，行政強(qiáng)制措施可以分為檢查性措施、保全性措施、處分性措施、執(zhí)行性措施、懲罰性措施等。

（2）行政強(qiáng)制執(zhí)行

行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者由行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行發(fā)生法律效力的行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制其履行義務(wù)的行為。

行政強(qiáng)制機(jī)關(guān)自己實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行，數(shù)量占行政執(zhí)行的主要部分。迄今為止，我國有20部法律賦予行政機(jī)關(guān)自己實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，有23部行政法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。執(zhí)行的方式一般分為直接強(qiáng)制和間接強(qiáng)制。直接強(qiáng)制是在無法采取間接強(qiáng)制或者采取了間接強(qiáng)制仍不能達(dá)到執(zhí)行目的時(shí)，行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)直接對行政管理相對人的人身或者財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制手段，以達(dá)到與行政管理相對人履行義務(wù)相同的狀態(tài)。間接強(qiáng)制是作出決定的行政機(jī)關(guān)為促使行政管理相對人履行義務(wù)或者達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)所采取的手段。間接強(qiáng)制又分為兩種：一是代執(zhí)行，指由行政機(jī)關(guān)或者第三人代替行政管理相對人履行義務(wù)，代執(zhí)行的費(fèi)用由義務(wù)人承擔(dān)，如拆除非法設(shè)置、張貼的廣告等。二是執(zhí)行罰，指對拒不履行義務(wù)的行政管理相對人反復(fù)地課以金錢給付義務(wù)，如加收一定比例的滯納金、加處罰款等。執(zhí)行罰的比例隨著不履行義務(wù)的時(shí)間增加而增加，所以有的國家稱之為“怠金”。執(zhí)行罰和罰款的區(qū)別在于，執(zhí)行罰是行政強(qiáng)制的手段，罰款是行政處罰。在我國，涉及金錢給付義務(wù)的強(qiáng)制一般都規(guī)定了執(zhí)行罰。

（3）執(zhí)行體制

行政強(qiáng)制執(zhí)行模式可以分為三類，一類是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行模式。第二類是司法執(zhí)行模式。第三類是混合執(zhí)行模式，行政機(jī)關(guān)和法院都有對行政決定的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。我國的體制屬于第三類。行政訴訟法第六十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”這句話有兩層意思，一是條件，即“對具體行政行為在法定期間內(nèi)不提起訴訟又不履行的”，二是“行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！笨梢圆皇潜仨殻皇且粋€(gè)選擇。由人民法院受理的這類案件稱為非訴行政執(zhí)行。自從行政訴訟法確定非訴行政執(zhí)行制度以來，非訴行政執(zhí)行制度在實(shí)踐中不斷改善，案件的數(shù)量一直在增長。根據(jù)最高法院的統(tǒng)計(jì)，近幾年每年的收案數(shù)都在30萬件以上，是行政訴訟案件的好幾倍。

過去，對我國行政決定的強(qiáng)制執(zhí)行體制有一個(gè)流行的說法，叫“申請人民法院執(zhí)行為主，行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行為輔”，這是學(xué)者根據(jù)賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制權(quán)的法律、法規(guī)在法律、法規(guī)總數(shù)中的比例而得出的結(jié)論。這個(gè)說法容易使人產(chǎn)生誤解，認(rèn)為行政決定大部分是由法院強(qiáng)制執(zhí)行的。事實(shí)上，行政管理相對人“對具體行政行為在法定期間內(nèi)不提起訴訟又不履行的”，同履行行政決定或者在法定期間提起訴訟的行政管理相對人相比，就像守法的人和不守法的人相比一樣，注定是少數(shù)。法院執(zhí)行的30萬件和全國行政決定的總數(shù)相比仍然是小數(shù)。絕大部分行政決定還是行政管理相對人自己履行或者由作出決定的機(jī)關(guān)依法自己執(zhí)行的。

關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的屬性，我國學(xué)術(shù)界有三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)屬于行政權(quán)，理由是執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)取決于作出決定的國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)，既然行政強(qiáng)制的依據(jù)是具體行政行為，行政強(qiáng)制權(quán)就應(yīng)該屬于行政權(quán)。第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行屬于司法權(quán)，理由是法院的行政強(qiáng)制執(zhí)行是法院根據(jù)行政機(jī)關(guān)的申請所進(jìn)行的執(zhí)法行為，是法院在行政機(jī)關(guān)不能自己執(zhí)行行政決定的情況下，依據(jù)明確的條件和程序?qū)嵤┑膹?qiáng)制，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為司法權(quán)。第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)視個(gè)案的不同，可以有行政權(quán)和司法權(quán)雙重屬性，理由是行政機(jī)關(guān)依法自行強(qiáng)制的是行政權(quán)；申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的，就轉(zhuǎn)化成了司法強(qiáng)制，從行政權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉?quán)。持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者曾經(jīng)建議改變我國現(xiàn)行的執(zhí)行體制，在行政機(jī)關(guān)成立統(tǒng)一的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，不僅負(fù)責(zé)執(zhí)行行政決定，也負(fù)責(zé)執(zhí)行司法判決。2005年下發(fā)的中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組《關(guān)于司法體制和工作機(jī)制改革的初步意見》維持了我國現(xiàn)行的執(zhí)行體制。

三、制定統(tǒng)一的行政強(qiáng)制法需要解決的主要問題

根據(jù)九屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃，法制工作委員會(huì)從1999年3月開始行政強(qiáng)制法的起草工作，在大量調(diào)查研究和征求意見的基礎(chǔ)上，于2002年形成了行政強(qiáng)制法（征求意見稿）。根據(jù)十屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃，法制工作委員會(huì)繼續(xù)進(jìn)行調(diào)研和征求意見，對征求意見稿進(jìn)行修改，形成了中華人民共和國行政強(qiáng)制法（草案）。在（草案）形成過程中，我們梳理了目前實(shí)踐中行政強(qiáng)制制度存在的兩個(gè)方面的問題：一方面是“亂”，包括“亂”設(shè)行政強(qiáng)制和“濫”用行政強(qiáng)制，侵害了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益；另一方面是“軟”，就是行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制手段不足，執(zhí)法不力，對有些違法行為不能有效制止，有些行政決定不能得到及時(shí)執(zhí)行。因此，制定行政強(qiáng)制法，既要治“亂”、治“濫”，也要治“軟”。根據(jù)“規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”的立法宗旨，在具體制度設(shè)計(jì)上，擬從以下幾個(gè)方面入手：

1．明確行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)，解決設(shè)定權(quán)“亂”的問題

設(shè)定權(quán)“亂”是行政強(qiáng)制“亂”的源頭。行政強(qiáng)制涉及對公民的人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制，按照法治原則和依法行政的要求，行政機(jī)關(guān)限制公民的人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，需要有法律依據(jù)。由于沒有統(tǒng)一的行政強(qiáng)制法，立法法也沒有對行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)作出明確地劃分，行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)不明確，不僅法律設(shè)定行政強(qiáng)制，法規(guī)、規(guī)章都在設(shè)定行政強(qiáng)制，甚至規(guī)章以下的規(guī)范性文件也在設(shè)定行政強(qiáng)制。例如，有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，截止1999年的8460件部門規(guī)章中，設(shè)定行政強(qiáng)制的有145件。有的市500多件政府規(guī)章中，設(shè)定行政強(qiáng)制的有26件，有上位法依據(jù)的15件，其他11件是自行創(chuàng)制的。有些地方規(guī)章以下的規(guī)范性文件設(shè)定行政強(qiáng)制的情形也不同程度地存在。行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的“亂”，直接導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)在實(shí)施管理過程中“濫”用行政強(qiáng)制，侵害了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，也不符合依法行政的要求。因此，制定行政強(qiáng)制法的一個(gè)重要任務(wù)就是明確行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)，解決行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)“亂”的問題。

2．統(tǒng)一行政強(qiáng)制方式，解決行政強(qiáng)制種類繁多的問題

現(xiàn)行立法中行政強(qiáng)制措施的具體方式多種多樣，名稱千差萬別。據(jù)1999年調(diào)查統(tǒng)計(jì)，當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)、規(guī)章中規(guī)定的行政強(qiáng)制措施有260多種，其中僅法律、行政法規(guī)規(guī)定由公安機(jī)關(guān)實(shí)施的行政強(qiáng)制措施就多達(dá)幾十種。據(jù)2005年對北京、重慶、湖南、陜西、廣西和深圳六個(gè)地方的現(xiàn)行地方性法規(guī)的統(tǒng)計(jì)，設(shè)定對財(cái)產(chǎn)的行政強(qiáng)制方式就有：查封、扣押、封存、暫扣、收繳、強(qiáng)行拆除、強(qiáng)制拆遷、強(qiáng)行銷毀、強(qiáng)制銷毀、強(qiáng)制銷號等30種。在法律、法規(guī)規(guī)定的行政強(qiáng)制方式中，有的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相同，表述不一樣，如強(qiáng)制銷毀和強(qiáng)行銷毀，強(qiáng)制拆除與強(qiáng)制清除，扣押、暫扣和封存，加處罰款和加收罰款等；有的同一概念，性質(zhì)不一樣，如取締，在有的法規(guī)中是行政強(qiáng)制措施，在有的法規(guī)中是行政強(qiáng)制執(zhí)行，在有的法規(guī)中又是一種行政處罰。這些問題的存在，給行政執(zhí)法帶來一定的困擾。行政強(qiáng)制法應(yīng)該對現(xiàn)行法律、法規(guī)中的行政強(qiáng)制方式進(jìn)行梳理，將行政強(qiáng)制分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行兩大類，把幾種常用的行政強(qiáng)制方式規(guī)定下來，統(tǒng)一行政強(qiáng)制的方式，并以此作為規(guī)范行政強(qiáng)制程序的基礎(chǔ)。

3．規(guī)范行政強(qiáng)制程序，保障行政強(qiáng)制的公正性

現(xiàn)行法律、法規(guī)對行政強(qiáng)制程序沒有統(tǒng)一的規(guī)定。通常的做法是，由實(shí)施強(qiáng)制的機(jī)關(guān)自行規(guī)定程序，不一致，不統(tǒng)一。申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的，法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查還是形式審查，是由行政庭受理還是由執(zhí)行庭直接執(zhí)行，實(shí)踐中各地方的做法也不統(tǒng)一。由于缺少統(tǒng)一的程序規(guī)定，執(zhí)行中隨意性大，侵害公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的情形時(shí)有發(fā)生。比如，查封、扣押的財(cái)物不制作清單，不給收據(jù)，隨意使用被查封、扣押的財(cái)物；對不屬于應(yīng)查封、扣押的財(cái)物隨意查封、扣押；對查封、扣押的財(cái)物不及時(shí)處理，造成財(cái)物的損失，如有的執(zhí)法部門在暫扣車輛時(shí)，暫扣了幾個(gè)月甚至一年多也不處理，風(fēng)吹日曬，最后把車交還給車主，車也快報(bào)廢了。由于沒有時(shí)限的規(guī)定，無從追究執(zhí)法部門的責(zé)任。制定行政強(qiáng)制法，一個(gè)主要內(nèi)容就是要規(guī)范行政強(qiáng)制的程序。借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際情況，行政強(qiáng)制法應(yīng)當(dāng)對行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的程序分別作出規(guī)定，并對實(shí)踐中常用的幾種強(qiáng)制措施如查封、扣押和凍結(jié)、劃撥存款等作出具體規(guī)定，以保障行政強(qiáng)制權(quán)的公正行使，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

4．完善申請法院強(qiáng)制執(zhí)行制度，解決行政決定執(zhí)行難的問題

司法執(zhí)行難，行政決定執(zhí)行也難。這個(gè)“難”字集中反映了我國法治的發(fā)展水平。在很多法制比較完善的國家，執(zhí)行生效的法院判決、生效的行政決定是當(dāng)事人的剛性義務(wù)，執(zhí)行是通例，不執(zhí)行是特例。在當(dāng)事人不履行法定義務(wù)的情況下，社會(huì)有嚴(yán)厲的機(jī)制迫使其履行。當(dāng)事人即使對法定判決或者行政決定不服，也必須通過法律程序提出，或者先履行法定義務(wù)再尋求法律救濟(jì)。對我國行政決定的執(zhí)行率無法作出精確的統(tǒng)計(jì)，但是“執(zhí)行難”的問題確實(shí)存在。有的行政機(jī)關(guān)提出，申請人民法院執(zhí)行，執(zhí)行率不高；法院審查過多，程序不規(guī)范；執(zhí)行的期限過長，影響行政效率；申請法院執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)要向法院交執(zhí)行費(fèi)，等等。制定行政強(qiáng)制法，需要解決現(xiàn)行的申請人民法院執(zhí)行制度中存在的問題，完善申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行制度，提高申請人民法院執(zhí)行的效率，解決行政決定執(zhí)行難的問題。

5．規(guī)范行政強(qiáng)制權(quán)的主體，解決執(zhí)法隊(duì)伍“濫”的問題

行使行政執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)應(yīng)為公權(quán)力機(jī)關(guān)，或者是由公權(quán)力明確授權(quán)的機(jī)關(guān)。而現(xiàn)狀是，各地方、各部門自己成立名目繁多的執(zhí)行機(jī)構(gòu)和人員，如執(zhí)法大隊(duì)、城市監(jiān)察大隊(duì)、稽查大隊(duì)等，機(jī)構(gòu)和人員成分復(fù)雜，有些執(zhí)法人員甚至是臨時(shí)工，權(quán)力層層轉(zhuǎn)包，直接面對民眾的執(zhí)法主體沒有法律強(qiáng)制權(quán)，卻可以任意實(shí)施行政強(qiáng)制，隨便運(yùn)用公共權(quán)力助長了低素質(zhì)執(zhí)法隊(duì)伍濫用權(quán)力的傾向。政府職能部門幾乎都設(shè)立了自己的執(zhí)法隊(duì)伍，去執(zhí)行與自己部門相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章，如有的地方的農(nóng)業(yè)局有漁業(yè)執(zhí)法隊(duì)、林業(yè)執(zhí)法隊(duì)、野生動(dòng)物保護(hù)執(zhí)法隊(duì)等。民間形象的說法是“七頂大蓋帽管著一頂破草帽”。這種狀況也助長了執(zhí)法機(jī)構(gòu)“打架”，有好處的事爭著做，承擔(dān)責(zé)任的事互相推。職權(quán)重疊交叉問題嚴(yán)重，如土地部門和城建部門對非法建筑的監(jiān)督、食品衛(wèi)生部門和質(zhì)量監(jiān)督部門對食品衛(wèi)生的監(jiān)督等，多頭管理，漏洞多多。有些地方已經(jīng)形成了一種慣性思維，哪方面的法執(zhí)行不力，就加強(qiáng)相應(yīng)部門的執(zhí)法隊(duì)伍。結(jié)果是執(zhí)法隊(duì)伍越來越多越大，與民眾的沖突也越來越多。針對這些情況，行政強(qiáng)制法需要對行使行政強(qiáng)制權(quán)的執(zhí)法主體作出規(guī)定。

為了有效地保障行政機(jī)關(guān)在自然災(zāi)害、傳染病爆發(fā)流行以及其他嚴(yán)重危害公共安全的緊急情況下行使職權(quán)，又考慮到在金融監(jiān)管和其他技術(shù)性監(jiān)控在行政管理中的特殊性，行政強(qiáng)制法擬不調(diào)整因自然災(zāi)害、傳染病暴發(fā)流行以及其他嚴(yán)重危害公共安全的緊急情況下采取強(qiáng)制措施的法律關(guān)系，也不設(shè)定金融監(jiān)管和其他技術(shù)性監(jiān)控措施，行政強(qiáng)制權(quán)在這些領(lǐng)域的行使由相關(guān)法律調(diào)整。

四、有序、有度地運(yùn)用行政強(qiáng)制，促進(jìn)社會(huì)和諧

今年2月，胡錦濤總書記就構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)問題發(fā)表了重要講話。他強(qiáng)調(diào)，建設(shè)民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)主義和諧社會(huì)，要求我們必須提高管理社會(huì)事務(wù)的本領(lǐng)、協(xié)調(diào)利益關(guān)系的本領(lǐng)、處理人民內(nèi)部矛盾的本領(lǐng)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的本領(lǐng)。制定行政強(qiáng)制法，就是要通過對行政強(qiáng)制權(quán)的分配和行政強(qiáng)制行為的規(guī)制，努力實(shí)現(xiàn)保障政府的行政能力與保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)利之間的平衡，提高本領(lǐng)，促進(jìn)社會(huì)和諧。

保障有效的行政管理是行政強(qiáng)制法的重要原則。多年來，立法機(jī)關(guān)的一些法律，賦予行政機(jī)關(guān)管理國家和社會(huì)事務(wù)、經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)必要的法律手段，從我國行政強(qiáng)制的法律發(fā)展可以看出這一點(diǎn)。但是，行政強(qiáng)制是一把雙刃劍。近20多年是我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展的階段，政府主導(dǎo)型的改革客觀上強(qiáng)化了政府的行政強(qiáng)制職能，行政強(qiáng)制在很多方面提高了政府的行政效率。以行政強(qiáng)制最突出的“強(qiáng)制拆遷”為例。它既包括對違法建筑的拆遷，也包括因城市規(guī)劃需要對合法建筑的拆遷。對違法建筑的拆遷，典型的例子是深圳今年“五一”之前的“拆違風(fēng)暴”，幾天內(nèi)強(qiáng)制拆除違法建筑上百棟，維護(hù)了社會(huì)秩序。對合法建筑的拆遷也是近年來各級政府的一項(xiàng)重要任務(wù)。北京市1991年-1998年因城市規(guī)劃拆遷22萬戶，面積達(dá)1100萬平方米。盡管大部分拆遷得到被拆遷人的同意，但這仍是行政強(qiáng)制最極端的領(lǐng)域。從這個(gè)角度看，我國的政府是世界上最有效率的政府。

同時(shí)我們也必須看到，社會(huì)主義初級階段的基本國情決定了通過立法統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各方面權(quán)利和利益、妥善處理各種社會(huì)矛盾的難度，也決定了行政機(jī)關(guān)推進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速發(fā)展和社會(huì)平穩(wěn)進(jìn)步的過程中充滿挑戰(zhàn)。用比較的眼光看，我國的行政機(jī)關(guān)權(quán)力較大，行政強(qiáng)制較多，但行政主體仍感到手段不夠，執(zhí)法不力。行政機(jī)關(guān)處在國家管理的第一線，承擔(dān)著管理國家和社會(huì)事務(wù)、經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)的繁重責(zé)任。在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，社會(huì)關(guān)系變化很快，違法行為的方式不斷翻新，政府有效管理的壓力會(huì)持續(xù)存在。另一方面，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，公民的民主、權(quán)利意識也在提高，對依法行政和責(zé)任政府的要求也越來越高。這樣的背景為行政強(qiáng)制法的制定提出了更高的要求。在社會(huì)利益格局加快調(diào)整，利益關(guān)系日趨復(fù)雜的情況下，城市房屋拆遷和農(nóng)村土地征收已經(jīng)成為構(gòu)建和諧社會(huì)中的突出問題，有的地方政府不考慮群眾利益，不尊重法律程序，在拆遷和征地過程中動(dòng)輒動(dòng)用行政強(qiáng)制手段，甚至動(dòng)用暴力，造成政府和相關(guān)民眾的直接沖突，使經(jīng)濟(jì)利益問題轉(zhuǎn)變?yōu)檎涡詥栴}，直接影響社會(huì)穩(wěn)定。

社會(huì)主義制度下政府和人民的根本利益的一致性不排除特定情況下二者的沖突。權(quán)力和權(quán)利都具有擴(kuò)張的本能，行政強(qiáng)制法賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制權(quán)，作為其履行社會(huì)管理職責(zé)的最后手段，同時(shí)約束這一權(quán)力的行使。一個(gè)理想的和諧的社會(huì)是最少需要強(qiáng)制權(quán)的社會(huì)。我們離這樣的目標(biāo)還很遙遠(yuǎn)，但是行政強(qiáng)制法的制定必須考慮構(gòu)建和諧社會(huì)目標(biāo)下政府行使職能和管理社會(huì)的方式。很多地方的實(shí)踐和探索為我們提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。例如，上海世博會(huì)動(dòng)遷工程，涉及8000多戶居民的拆遷。上海市成立了專門機(jī)構(gòu)，發(fā)動(dòng)當(dāng)事人廣泛參與規(guī)則的制定，監(jiān)督規(guī)則的實(shí)施，政府的公正與誠信獲得了居民的真誠擁護(hù)，自動(dòng)簽約律達(dá)95%以上，這個(gè)曾經(jīng)被稱為“天下第一難”的工程成了“和諧工程”、“民心工程”。

和已經(jīng)制定的其他行政法律相比，行政強(qiáng)制法所涉及的問題與民眾關(guān)系更密切，也更復(fù)雜。我們還需要做大量的調(diào)查研究工作，廣泛聽取人大代表和各方面的意見，努力把行政強(qiáng)制法起草好，完善行政法律制度，推進(jìn)依法行政，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。